Ensaio sobre a cegueira do Judiciário

Matéria publicada no Bem Paraná em 22/10/2012

Caderno – Questão de Direito

Há pouco tempo recebemos mais uma triste notícia no que toca ao combate travado com as empresas que vendem cigarros: em 20/06/2012, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou para a família de um fumante que morreu em razão de enfisema pulmonar vinculado ao tabagismo, indenização pelos danos morais (sofrimento causado pela doença) e materiais (despesas efetuadas para o tratamento da doença da vítima) sofridos.

As razões para a negativa dos pedidos indenizatórios foram as seguintes: 1) a vítima teria aderido voluntariamente ao cigarro, e fumado por aproximadamente 45 anos por sua livre e espontânea vontade; 2) a venda de cigarro é lícita; 3) a publicidade feita pela empresa por muito tempo, quando não havia limitações legais, não influenciou na decisão da vítima de fumar; 4) por muito tempo não houve norma legal que obrigasse a empresa a prestar informações aos fumantes sobre os malefícios do cigarro.

Contudo, esse entendimento não é o mais acertado. Veja-se.
Em primeiro lugar, a questão do livre arbítrio. No caso em análise, vale ressaltar que a vítima começou a fumar numa época em que a Souza Cruz S/A se utilizava ostensivamente da publicidade dos seus cigarros, o que influenciava, sim, na tomada de decisão dos consumidores que decidiam começar a fumar – afinal, essa é a finalidade da propaganda.

Além dessa publicidade da própria empresa, não se pode esquecer que o cigarro foi referendado pelo cinema, televisão, revistas etc., ao longo do tempo como instrumento de externalização de status e sucesso – muitas vezes com patrocínio de empresas de cigarro.

Dessa forma, percebe-se que o arbítrio que o consumidor tinha para deliberar se começaria a fumar ou não, não era assim tão livre.
Há ainda a relação do livre arbítrio com a permanência no tabagismo. Ora, não é possível acreditar na existência de livre manifestação de vontade quando esta é dominada por substância química viciante, como a nicotina, que integra a composição do cigarro.

Pesquisas científicas diversas há muito tempo demonstraram, e com o passar do tempo vêm confirmando, que o cigarro causa dependência. Essa dependência é reconhecida pela OMS – Organização Mundial de Saúde, e pelo Ministério da Saúde, tanto que motivou o alerta que está estampado em cada maço que é colocado em circulação no mercado brasileiro (§ 2º, do art. 3º-C, da Lei nº 9294/1996: “O Ministério da Saúde adverte (…); VII – a nicotina é droga e causa dependência”).
Portanto, não há vontade livre e desimpedida do fumante. Não há livre arbítrio.
Segundo argumento: a licitude da atividade comercial da Souza Cruz S/A. A legislação brasileira realmente permite a venda de cigarro. Restringe a publicidade, mas permite a venda. Todavia, essa licitude não apaga da realidade o fato de que o cigarro é um produto naturalmente prejudicial à saúde de seus consumidores e de terceiros, e é a partir disso que empresas como a Souza Cruz S/A devem ser responsabilizadas pelos danos causados por ele.

Terceiro argumento: a publicidade. Por muito tempo, até as limitações impostas pela já citada Lei nº 9294/1996, as empresas de cigarro, fizeram largo uso da propaganda comercial dos seus produtos. Essa publicidade era totalmente estimulante, no sentido de sempre trazer personagens jovens e belos, praticando esportes, demonstrando personalidade e autoconfiança, realização pessoal, prazer, de modo que qualquer um que observasse essas propagandas, sentir-se-ia tentado a começar a fumar. Ou seja, é evidente que a propaganda das marcas de cigarro da Souza Cruz S/A atraiu mais e mais fumantes ao longo dos anos em que foi permitida.
Ainda vale dizer que, se a publicidade não oferecesse perigo aos consumidores, não teria sido regulada pelo Código de Defesa do Consumidor.

O último argumento utilizado foi o da inexistência, por muito tempo, do dever legal de a empresa prestar informações sobre os malefícios do cigarro, o qual também é totalmente inconsistente.

Ora, não havia tal dever legal porque levou algum tempo para que estudos científicos comprovassem os males causados pelo cigarro e o efeito viciante da nicotina. Some-se a isso ainda o tempo que demorou para ser promulgada a Constituição Federal de 1988, ou para ser publicado Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).
Assim, fica demonstrado que o entendimento do TJ/SP não está correto. Mas infelizmente a posição consolidada da jurisprudência, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, é a mesma. Contudo, já passou da hora de essa realidade mudar. E é fundamental que o Poder Judiciário se insira nesse movimento de transformação.

Historicamente se afirma que a Justiça precisa ser cega para que seja efetivamente justa. Mas isso não significa que ela deve fechar os olhos para a verdade. Essa cegueira deve ser combatida.

* O autor é advogado (atuante em ações de indenização), professor de Direito Civil e presidente da Comissão de Responsabilidade Civil da OAB/PR. gabriel@indenizando.com.br

Fonte: http://www.bemparana.com.br/noticia/234212/questao-de-direito-22-a-28102012